法律：關鍵詞廣告中搜索引擎服務商的商標侵權責任認定
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SOURCE：中國新聞 (IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

互聯網技術的不斷進步催生了搜索引擎關鍵詞廣告營銷模式，也催生了新型法律問題。近十年來，理論界、實務界對基於搜索引擎技術的關鍵詞商標侵權相關法律問題的爭議仍在持續。各國法院在分析搜索引擎服務商的法律責任時，不同的法院對具體路徑選擇存在較大的差異。這種差異與各國商標立法的目的、具體法律規範、法律適用方法、法律分析方法等不無關聯。

一、搜索引擎關鍵詞廣告商標侵權問題的由來

任何信息科技的進步都會帶來市場推廣的新機遇。比如，在傳統傳播媒介發展的同時，商家通過廣播、電視、電話、報刊等各種方式向消費者推廣其產品。而在當今互聯網成為信息傳播的主要渠道之時，互聯網廣告也成為了商家實施其營銷戰略的重要手段。關鍵詞廣告是網路服務商基於搜索引擎技術開發的廣告服務之一，也是其賺取利潤的主要來源。關鍵詞廣告是一種付費搜索營銷模式。其基本形式是：當網路用戶鍵入某一關鍵詞進行搜索時，在結果頁面的顯著位置將出現與該關鍵詞相關的廣告鏈接與少量文字描述。據此，搜索引擎服務商向廣告客戶收取一定廣告服務費用。廣告中關鍵詞的選擇與修改一般由廣告客戶自行決定。近年來，搜索引擎服務商開始允許廣告客戶將他人的商標選定為自己廣告的「關鍵詞」標籤，這種新營銷模式在世界範圍內引發了多起商標侵權糾紛。

在這類案件中，商標權利人通常主張搜索引擎服務商及其廣告客戶未經權利人許可使用他人商標的行為構成商標侵權和不正當競爭。

我國亦有幾起與關鍵詞廣告相關的商標侵權糾紛。一起是大眾交通（集團）股份有限公司等訴北京百度網訊科技有限公司等案（以下簡稱百度案）。在該案中，原告稱當網路用戶以「上海大眾搬場物流有限公司」作為關鍵詞檢索時，被告網站的「競價排名」業務將與原告無關的第三方網站鏈接置於檢索結果頁面的顯著位置，其行為構成侵犯商標專用權與不正當競爭[1]。另一起是廣東台山港益電器有限公司等訴北京谷翔信息技術有限公司案（以下簡稱谷翔案）。原告擁有「綠島風

Nedfon」中英文文字組合商標的專用權。原告舉證證明，網路用戶輸入關鍵詞「綠島風」進行搜索后，結果頁面右欄贊助商鏈接第一項顯示出「綠島風——第三電器廠」及其鏈接，故原告訴被告侵犯其註冊商標專用權。[2]在關鍵詞廣告引發的商標侵權糾紛中，搜索引擎服務商無一例外地成為了被告或共同被告。本文無意於全面討論此類商標糾紛中廣告客戶的侵權責任，而將著重分析搜索引擎服務商提供廣告鏈接的行為是否構成商標侵權或共同侵權。各國判例表明，不同法院對該問題所持觀點存在較大差異。這種差異與各國商標立法目的、具體法律規範、法律適用傳統和法律分析方法等不無關聯。縱觀各國判例，在該類案件中爭議焦點主要有：關鍵詞使用是否構成商業使用、是否構成混淆、搜索引擎商是否具有審查義務。

二、關於商標法意義上的「商業性使用」

（一）商業性使用的理論分析

各國商標法一般規定，只有未經商標權人的許可，在商業中擅自使用該商標，才有可能構成商標侵權行為。商標的使用是商標侵權的構成要件之一，是認定商標侵權的前提條件。判定是否構成商標侵權，首先必須判定是否屬於「商標的使用」。作為區分商品或服務來源的商業標記，商標需通過使用才能實現其功能和價值，商標的使用包含兩層含義：一是商業性使用；二是商標法意義上的使用。商業性使用是指出於商業目的，牟取利益以實現商標的經濟價值而對商標進行的使用。商標法意義上的使用是指，對某商標的使用是為了表明商品或服務的來源，達到區分商品或服務來源的目的。兩者與商標侵權具有密切聯繫。商標侵權要求必須是商業性使用，這是各國商標法乃至國際商標法一致肯定的原則。關鍵詞廣告是否屬於商標法上的商業性使用各國法院存在很大的爭議。

（二）各國的司法實踐

在百度案和谷翔案中，法院忽略了商標的使用這一商標侵權的前提條件，而是徑直認定構成了商標侵權。

在歐洲，法國Google
France案是涉及關鍵詞廣告商標侵權糾紛的重要案例。當網路用戶在被告 Google頁面的搜索框里輸入關鍵詞 Louis Vuitton 后，結果頁面右側顯示出銷售仿製原告路易威登公司商品的網站鏈接。此外，證據顯示被告允許其廣告客戶選擇「LouisVuitton copy」及「Louis Vuitton imitation」等暗示銷售仿製品的用語作為關鍵詞。因此，路易威登公司訴谷歌法國公司提供的搜索引擎廣告服務侵犯了其商標專用權。法國一審法院和上訴法院均支持了原告的訴訟請求。於是，谷歌法國公司繼續上訴至最高法院，而最高法院則提請歐洲法院對《歐盟商標法指令》和《歐共體商標條例》中的相關條款做出解釋。其中，最高法院提請歐洲法院解釋的第一個問題就是該案中廣告客戶和搜索引擎公司對涉案商標的使用是否構成在貿易過程中的商業性使用。

....詳細見原文~ 作者：王萍 北京市品源律師事務所)

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