隨著中國經濟進入新常態和人們收入的日益提高，文化的需求也越來越大，文化的經濟價值也越來越受到社會重視。

博物館作為收藏和保護並向公眾展示文化的事業單位，其承載的文化經濟價值日益受到人們的關注。

精明的商業經營者敏銳的發現了博物館對人們的這種影響力，進而將博物館及其受人們關注的博物館藏品，或者與博物館相關的其他要素運用在商業經營中，以達到提升商品價值和擴大商業服務的目的。並由此收益頗豐。

然而，對於博物館的這種商業利用行為，卻難以找到法律上的直接依據。這也使得博物館在商業化過程中的糾紛日漸增多，博物館對此也有諸多無奈。

因此，為了更好的推動博物館文創產業的發展，對博物館商品化現象進行理論研究，運用博物館的商品化權保護博物館在商業開發中的合法利益，無疑具有重大的現實意義。

一、英、美、法、中博物館的商品化現象及其成因

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英、美、法、中博物館的商品化現象

國際博物館協會維也納會議將博物館定義為「是一個為社會及其發展服務的、向公眾開放的非營利性常設機構，為教育、研究、欣賞的目的徵集、保護、研究、傳播並展出人類及人類環境的物質及非物質遺產。」

然而，就博物館的商品化現象而言，並非是中國才獨有，世界各國博物館的商品化現象比中國更早出現。

在英國，博物館的商品化推動更多地是源於政府的政策措施。政府以資助的方式，將資金委託博物館協會進行管理。

博物館協會則根據博物館的運行情況，對博物館的資助申請進行審批，以此來分配博物館運行的政府資助。

然後，博物館通過自身設置的機構或者授權委託的其他機構對博物館及其藏品等進行文創開發。並將其開發的商品進行商業銷售，以此來獲得收益。

而博物館開發文創產品獲得的收益，又將作為博物館發展的專項資金，最終形成良性循環。

在美國，博物館的商業化運作更多是採用市場的手段。博物館從投資、運營、生產、銷售等各個方面都按照市場化進行運作。

政府通過政策和法律的方式促進博物館的商品化實施。其資金的來源包括社會捐贈、公眾募資、授權等方式獲得。

美國的大都會博物館就是一個典型的實例。大都會博物館通過其博物館及其所存留的資源創作出幾萬件的商品，並將這些商品用做商業的銷售。

美國還將博物館和其他的產業集合起來，形成博物館+互聯網+其他產業的開發模式，博物館的衍生產品開發非常的成功。

在法國，博物館商品化的推動也在一定程度上依靠政府的政策措施。政府通過向博物館提供發展資金和給予財政稅收支持的方式，鼓勵博物館在一定程度上進行商業開發。

當然，政府資助具體的運作則是由博物館協會等組織去運做，以避免政府過多的干預博物館的經營。

並且，博物館在推動商品化過程中擁有主動權，博物館的經營自主權獲得法律上的認可。

盧浮宮博物館的運行就是一個典例。盧浮宮博物館通過對博物館進行自我開發和授權開發，在獲得商品化利益的同時，社會效益也非常明顯。

在中國，借鑒於國際上的經驗，也通過出台一系列財稅措施促進博物館商品化的發展。

故宮博物院對博物館的商品化相比於國內其他博物館而言是比較成功的。故宮博物院通過其內設的機構和合作開發的方式，對博物館的館藏資源以及其他資源進文創開發，形成了其獨特的文創開發和保護模式。

據統計，截至2015年底，故宮博物院共計研發文化創意產品8683種，其產值近10億元。銷售模式從單純的實體店銷售拓展到網路銷售。在生產數量和質量提升的同時，更與60多家企業合作開發出上千種文創產品，其商品化走在時代的前列。

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國內外博物館商品化現象的成因

德國古典哲學家黑格爾曾說「凡是存在的都是合理的,凡是合理的都是現實的」。博物館商品化現象的產生，有其合理的因素。國際和國內的影響都必不可少。

首先，就國際情勢而言。第二次世界大戰以來，國際經濟正進行了深刻的變革。傳統以投資拉動經濟發展的方式，不僅浪費了大量的資源，而且環境也受到了嚴峻的挑戰。

世界各國都在尋找經濟轉型的方式。

而博物館的商品化開發恰恰是一種低能耗、高產值的產業結構方式，這符合世界各國經濟轉型的需要。

當然，世界各國居民收入的增長，也提高了人們對文化消費的需求。人們不再單純的滿足生存和物質的自我需要，更多地是追求精神文化的享受。

而博物館所館藏豐富的文化資源，正對應了消費者對文化的渴求。

同時，世界各國的競爭，正轉向以科技和文化為基礎的軟實力競爭。而博物館所擁有的文化資源，恰恰是這個民族文化的寶庫。

其次，就我國國情而言。政府在推動博物館商品化上中的作用必不可少。

2016年，《國務院辦公廳轉發文化部等部門關於推動文化文物單位文化創意產品開發若干意見的通知》，其中就提到：「充分調動諸如博物館等文化文物單位的積極性；發揮其在市場當中的自主作用；在對文化資源進行梳理與共享的同時，加大力度開發文創產品；積極探索文化創意產品的營銷體系；注重文化創意品牌的知識產權保護；促進文化創意產品開發的跨界融合。」

當然，更深層次的原因則是市場的需求以及中國經濟轉型的需要。黨的十七大規定，要使文化產業成為國民經濟的支柱產業。而這一切都需要建立在對文化的利用上。博物館恰恰承擔了這一功能，也擁有發展文化的資源。

並且，文物自身的保護和文物功能有效的發揮，也依賴於商品化的推動。

畢竟，現代國家對博物館的財政投入有限，博物館要發揮其有效功能則必須依賴其自身籌集資金。同時，出於促進中華文明的交流與傳播，博物館的商品化則更加的必不可少。

因為，商品化的帶動使他們能無形之中受到中華文化的影響，進而對中國的文化產生認同。

總的來說，博物館的商品化是由國內外多種成因造成的。更多的則是商品經濟時代的一個反映。只要有商業利益的存在，市場就會促成博物館商品化的發展。

二、博物館商品化權的表現形式及其知識產權保護的局限性

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博物館商品化權的表現形式

博物館商品化權指的就是博物館將博物館的名稱、博物館藏品、博物館的設計以及與博物館相關的其他要素進行二次商業開發所形成的權利。

其權利往往與博物館所館藏的有形資源以及在博物館在長期經營中所形成的無形公眾信譽資產有關。

首先，就博物館有形館藏資源所形成的商品化權而言。其是指博物館在使用自己的有形館藏資源來促成自身商品和服務的銷售。如博物館將某產品進行模擬複製，這種複製對於古字畫而言特別常見。

當然，也有對某建築形態進行三維立體複製，將瓷器用於直接的複製生產。而公眾也會基於對這些文物的喜愛而購買這樣文物的模擬複製品，博物館因此而獲得商業收益。

也有的將文物的某種形態或者名稱註冊成圖形商標。

如，文化部恭王府管理中心就將其藏品「天下第一福」「康熙御筆之寶」註冊為商標。其背後的商業原理則是利用「天下第一福」「康熙御筆之寶」之中所蘊含的歷史文化價值。也讓人很自然的聯繫到此「筆」與康熙御筆之間的牽連。而喜愛用「筆」的人會基於對此歷史和文化的喜愛而對此筆進行商業購買和選擇。

1996年，故宮博物院兩次向國家商標局申請註冊了「故宮」、「紫禁城」等15類服務商標。這實則上就是在利用故宮、紫禁城的文化影響力。而消費者在購買時也就會聯想到這種商品或者服務是由故宮提供，進而基於對此的信任進行消費。

1998年，秦始皇兵馬俑博物館開始申請註冊商標。這也是在利用秦始皇兵馬俑博物館在公眾之中廣泛的知名度。若秦始皇兵馬俑博物館要開發某種產品，則在節約大量廣告成本的同時，又能得到消費者的認同。

其次，對於博物館長期經營所形成的無形公眾信譽資產。其是指博物館作為非營利性的機構在長期對公眾進行免費（或者少量收費）開放的過程中，所形成的在公眾內心中的一種無形影響力。

若搭上博物館的名稱或者其中的一個要素，公眾就會自然而然的聯想到這個博物館。進而基於對這個博物館信任而對商品或者服務做出選擇。

博物館自身以及精明的商業經營者都察覺到了博物館對公眾的這種吸引力或者注意力，因而將其用於自己的商業經營之中。

近些年來，故宮博物院的專家出席各類文化代言活動就是一個典型。這些專家利用其在故宮博物館任職的頭銜。在其代言的文化產品中，冠以「經過故宮博物館某某專家的鑒定」，用上「大力支持和推薦之類的詞」作為廣告宣傳。

而消費者基於對故宮博物院的信任，也會產生對故宮博物院專家的信任。進而消費這些故宮博物院專家代言的產品。

這種利用博物館專家代言的方式，實則是消費「故宮博物院的無形公眾信譽資產」。一旦產品出現問題，故宮博物院的「公眾信譽資產」也會受損。當然，在商業廣告中，博物館被「傍名牌」的現象則更加突出。

在文化企業進行文化商品或者服務推介中，經常出現「攀附性」的廣告。

比如，某產品是故宮博物院的館藏藏品，某產品與博物館的產品具有更優的性價比。這些「傍名牌」的現象實則都是在利用博物館在長期經營當中所形成的「無形公眾信譽資產」。在「搭便車」的同時，以期獲取巨大的商業利益。

總的來說，博物館的商品化表現形式遠非如此。

2010年9月，杭州一家公司就將「明孝陵」等註冊成為商標並將其拍賣。

還有的是博物館的設計、博物館的宣傳影像、博物館的衍生產品、博物館的影像資料都可能商品化。而這些都有賴於商品化權來調整。

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博物館商品化權與知識產權保護的局限性

2007年，世界知識產權組織公布《博物館知識產權管理指南》。提出博物館的知識產權產權包括版權、商標權、專利權、網路域名和工業設計等五種權利。這就意味著博物館的商品化權在一定程度上能夠通過現有的知識產權體系來保護。

並且實現這些保護目標與之相關的法律包括《著作權法》、《商標法》、《專利法》等法律法規。

但是，博物館的商品化作為一種新的商品化現象，由其形成的博物館商品化權的內涵也非常的豐富。

而博物館商品化權內涵的豐富性也恰恰使得其以知識產權進行保護具有不可避免的衝突。

因此，用《知識產權法》保護博物館的商品化權具有不可避免的局限性。

首先，就博物館商品化權的著作權保護模式而言。由於著作權法所保護的著作權主要是作者的作品完整權。那麼對於博物館中所館藏的古字畫以及博物館在製作數字博物館過程中的某個形象和片段的權利等就難以得到保護。

因此，博物館對館藏資源的模擬複製。如對古字畫的模擬複製，是否享有著作權，理論界仍在探討。而博物館在數字化建設過程中，對數字化的某個片段或者影像是否享有享有著作權，也難以界定。

當然，著作權法更加註重保護創作人作品的平面複製權。而對於諸如瓷器、建築等的立體複製，是否屬於著作權法所規定的複製，這也難以得出答案。

同時，更重要的是，在博物館的商品化過程中，有些商業經營者通過搭便車的方式因而獲利巨大。但是著作權侵權的賠償額度又往往比較低，無法有效平衡權利人和侵權人的利益。這在一定程度上也助長了侵權人的侵權動機。

而權利人也因侵權賠償額度低，不願意起訴而放棄自己的訴訟權利。

其次，商標法保護博物館的商品化權也存在很大的局限性。

因為商標所起的作用主要是區分商品和服務，以免消費者混淆。而博物館的商品化權主要是博物館在經營文化產品中所用來區分其他的商品或者服務的。

若是其商品化在與文化領域不相關的產業，博物館自身也難以註冊商標。進而也難以保護其在其他領域的商品化權利。

當然，由於申請商標需要花費大量的時間，且其專業性比較強，程序相對複雜。這對於想用註冊商標來保護博物館的商品化權利的博物館而言，需要花費高昂的成本和費用。

因此，在很多權利意識保護不強的博物館往往嫌麻煩而不願意將其註冊成商標。而這也使得博物館的商標侵權案件日益增多。

同時，我國《商標法》對商標註冊也有一定的限制。若註冊的商標長期不用於商品或者服務之中，則會對已經註冊的商品進行註銷。

這使得博物館利用商標保護其產權增加了難度。並且，運用商標保護博物館的商品化權具有不周延性，難以對博物館的商品化權進行有效的保護。

最後，利用《專利法》保護博物館的商品化權也有其弊端。

專利的申請是一個複雜的過程。由於專利具有很強的專業性，多數情況下只有專利代理人才能接手專利的業務，其申請專利的費用相對較高。專利對技術的新穎度要求較高，其新穎度的認定也難以把握。外觀設計保護的期限只有十年，十年就必須進入公有領域。

這對博物館作為一個長期經營且社會信譽度高的非營利性機構而言，顯然無法滿足其對博物館商品化權利保護的要求。

同時，專利要應用於工業生產領域之中，這也使得博物館作為一個文化單位，陷入了困境。

三、博物館商品化權保護的司法實踐與法律保護模式

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博物館商品化權保護的司法實踐

博物館的商品化權受現有法律的調整，其法律主要表現為《知識產權法》和《反不正當競爭法》等。並且，對於博物館的商品化權這種新型的權利，法院在司法裁判中，也在運用現有的法律對其進行裁判。

下面我們將通過幾個案例，對其進行論證：

首先，是博物館商品化權受《著作權法》保護的實例。

在北京胡天博勝數碼信息技術有限公司訴故宮博物院、第三人《中國國家地理》一案中。胡天博勝公司雖然在一定程度上證明自己參與了該動畫的製作。但是沒有充分證據證明其為作為作品的著作權人。

因此，侵權之說也無法成立，胡天博勝公司的訴訟請求自然也不能得到法院的支持。

在故宮博物院、北京一鼎軒文化藝術發展有限公司訴北京天祿閣圖文製作有限公司侵犯著作權糾紛一案中。故宮博物院認為對其高水平的古字畫臨摹，其花費了巨額的費用，對此古字畫的臨摹作品其應當享有著作權。

北京天祿閣圖文製作有限公司未經故宮博物院的同意，將其進行收錄並用在商業用途中，侵犯了故宮博物院的的著作權。法院遂判決北京天祿閣圖文製作有限公司停止侵權並賠償損失。

這也啟示我們，博物館在製作與博物館相關的產品時。特別是將其運用於商業廣告或者宣傳之時，要重視利用《著作權法》對其的著作權進行保護。防止侵權和不必要的糾紛出現。

其次，是博物館商品化權受《商標法》保護的實例。

在蘭州瑞祥環保科技開發有限公司訴敦煌陽關博物館有限公司侵犯其商標權一案中。法院經審理支持了陽關博物館的請求。認為「申請註冊商標不得損害他人現有的在先權利。也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響力的商標」。

在恭王府管理中心訴北京湖山書苑文化藝術有限公司侵犯商品專用權一案中。法院認為恭王府管理中心擁有「天下第一福」、康熙御筆之寶」的商標專用權」。但是北京湖山書苑文化藝術有限公司不知道該產品是侵犯恭王府管理中心商標權的產品，能夠證明該商品是自己合法購進的商品。

根據《商標法》的規定，要求北京湖山書苑文化藝術有限公司停止侵權，但是，不承擔賠償責任。

因此，這啟示我們博物館在商業經營過程中要重視利用《商標法》對其的博物館名稱和館藏產品進行商標註冊，以防止惡意搶注。在存有惡意使用自己商標的行為，則需積極通過法律途徑維護自己的合法權益。

再次，是博物館商品化權受《專利法》保護的實例。

在故宮博物院等訴北京市萬邦包裝裝潢製品有限責任公司等專利權轉讓合同糾紛一案中。法院認為萬邦公司應該履行變更登記，增加故宮博物院為共同申請人。故宮博物館的發明人以及故宮博物院有共同申請專利的權利。被告北京市萬邦包裝裝潢製品有限責任公司不能排除故宮博物院在專利發明之中的權利。

因此，從案例之中，我們可以發現，博物館在博物館的商業經營過程之中，應當利用《專利法》將具備專利申請要求的技術及時的註冊，以專利權保護自己的合法權利。

同時，由於專利所具有的經濟價值比較大，博物館在應用專利權進行博物館的保護以及商業應用中，應注意防止侵權，及時運用法律武器維護自己的權利。

最後，是博物館商品化權受《反不正當競爭法》的保護實例。

2012年，中國行業信息網發布了一條出售「故宮國寶《乾隆御制萬年甲子祈福套璽》」的廣告，廣告詞中亦包含「此寶深藏故宮二百多年，密不示人，屬國家特級國寶文物，無價之寶!」。

這種傍「故宮博物院」名牌現象，實則是商家為獲取商業利益，而混淆消費者的舉措。這種行為在商業經營中尤為常見。

諸如，「與某某博物館的某某館藏產品具有相同的品質」，「比某某博物館開發出來的文創產品性價比更高」這樣的商業廣告很常見。

因此，這種利用虛假宣傳和混淆的方式侵害博物館的名稱和商譽的行為，以不正當競爭的方式獲取商業利益。博物館應當利用《反不正當競爭法》維護自身的合法權益。

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博物館商品化權的法律保護模式及其選擇

博物館的商品化權的法律保護模式大致有兩種。

第一種法律保護模式是，將博物館的商品化權利細分為各項子權利，利用現有的法律體系對其進行保護。即利用《知識產權法》和《反不正當競爭法》進行綜合保護。

第二種法律保護模式是，新設博物館商品化權，以立法的形式對博物館的商品化權利進行保護。贊同利用現有的《知識產權法》和《反不正當競爭法》進行綜合法律保護的人認為。

這種利用傳統的法律體系將博物館的商品化權進行打散和分割，將其放到與之相關的法律保護體系中進行綜合保護，不會對現有的法律體系造成衝突，可以有效的避免博物館商品化權概念的模糊性和不確定性帶來的問題。

同時，博物館的商品化權是是一個相對動態的概念，會隨著商品經濟的發展，而不斷的進行調整，這會在一定程度上造成民事權利體系之間的不協調。

而且，當前世界各國對於博物館的商品化權都沒有專門的立法出現，新設一種權利的立法時間又比較長，運用到司法實踐中的成本也比較高。

因此，利用現有的法律體系來保護博物館的商品化權利，更具有實際的操作性。法院也便於司法裁判。這也符合博物館商品化權當前的保護預期。

贊同新設博物館商品化權，以立法的形式進行保護博物館商品化權的人認為，博物館的商品化權作為一項新型的權利，可以將其歸結為新型的知識產權或來自工業領域的其他權利。這樣既不會破壞現有的法律體系，又能解釋博物館商品化權的屬性。

且在商品化日益普遍的今天，現有的法律保護模式對博物館商品化權的保護存在不可避免的局限性。在很多方面，都無法對博物館的商品化權利進行周延的保護。

博物館被侵權的各種現象在一定程度上已經給我們現有的法律提出了挑戰。而這也使得博物館商品化權的糾紛，在司法實踐中日益增多。

博物館對其在商品化過程中被侵權現象也有諸多的無奈，無法拿起現有的法律武器捍衛自己的權利。

因此，新設博物館商品化權，以立法的形式對其進行保護。對保護博物館及博物館文化產業的發展，具有重大的意義。

當然，兩種對博物館商品化權法律保護的觀點有一定的衝突。

就目前中國的實踐和理論研究而言，博物館商品化權在概念、主體、內容、形式等方面都還存在學理上的爭議，也沒有可以借鑒的立法模式。

因此，有必要對博物館的商品化權的相關問題進行更為清晰的定義。

等到時機成熟之時，再以立法的形式對其進行確認。

現在更多的是需要，加大對博物館商品化權的研究力度。並採取現有的《知識產權法》和《反不正當競爭法》等法律的綜合保護模式，對博物館的商品化權利進行綜合保護。

四、結語

在美國，商品化權主要表現為形象權和角色權，其確定最初來源於「海蘭」案中。

接著商品化權的出現引起世界了各國的熱議。

WIPO國際局將角色商品化權定義為:

「為了滿足特定顧客的需求，使顧客基於與角色的親和力而購進這類商品或要求這類服務，通過虛構角色的創造者或者自然人以及一個或多個合法的第三人在不同的商品或服務上加工或次要利用該角色的實質人格特徵。」

而博物館的商品化權則是源於人們對「博物館屬於非營利性機構而不得進行商業營利觀念」的轉變。

美國的博物館的商業化主要由市場主導，英國和法國則更多的是由於政府的推動。

為使博物館商業化運行具有正當性，世界知識產權組織頒布《博物館知識產權管理指南》。這也使得博物館商品化權在一定程度上有了國際法的依據。

但我們也要看到，博物館的商品化權作為一項新型的權利，在很大程度上已經突破知識產權保護的界限。作為一個新權利的博物館商品化權，其複雜性和不確定性不言而喻。

因此，對於博物館的商品化權保護模式的探討就成為必要。在缺乏博物館的商品化權立法的時候，利用現有的《知識產權法》和《反不正當競爭法》對博物館的商品化權利進行綜合保護就成為了現實的選擇。

但是，隨著商品經濟和自由市場的進一步發展，未來對博物館的商品化權的單獨立法也可能成為一個選項。

畢竟，這不僅僅是發展博物館文創產業的需要，更是傳播中華文化和提升中國文化軟實力的需要。

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薦稿｜微信號：文化企業法治前沿。本文原發表於《中國博物館》2017年1期｜作者單位：中南大學法學院｜

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